4月27日上午，由北京阳光知识产权与法律发展基金会主办的“4.26·世界知识产权日”特别专题活动——2020世界知识产权日主题论坛举行了第三场直播研讨。
本场研讨以“游戏直播中的著作权问题”为主题，邀请到了字节跳动科技有限公司高级法务顾问刘莹莹、江苏省高级人民法院审判委员会委员宋健、北京大学法学院教授杨明、中国社科院财经战略院教授李勇坚、中国社会科学院大学互联网法制研究中心执行主任刘晓春、中国科学院大学副教授尹锋林等嘉宾参加。本场研讨在北京阳光知识产权与法律发展基金会秘书长姚欢庆的主持下进行。
与会嘉宾围绕著作权法，就“游戏直播中的著作权问题”，“游戏消费者与其他作者的关系”、“游戏消费者与其他商品消费者的区别”、“游戏著作权合理使用的判断方法”、“网络游戏直播案件中的行为保全的适用”等问题展开了深入讨论。不乏精彩的辩论和全新的观点。
刘莹莹认为，游戏产业与游戏直播产业并非是可以相互替代，或者说是你死我活的关系。两个产业应该是相辅相成，相互保持正向增长的发展关系。著作权法应该在二者的关系中做动态的价值平衡。
游戏市场是一个市场自由竞争和消费者自由选择的结果，游戏有很多分类，之间的差别很大，对于游戏整个行业的市场规制会影响到游戏开发商、玩先机构、游戏主播、游戏平台以及消费者在内的多方利益。
首先，从游戏主播角度，现在有些游戏会有很大的发挥和创作空间。玩家或者游戏主播会在游戏上面附加更多的内容，从而形成非常独特的、与众不同的、一个非常独特的个人表达，具有明显的“独创性”特征。同时，直播过程中，主播和观众会进行很多实时的在线交流，表现出非常强的社交属性的，这实际上是也是对游戏传播做出的贡献。
其次，从行业角度看，游戏直播已经成为传播游戏非常重要的新媒介。游戏直播成熟和强大的观赏性，成为非常成熟的游戏宣发和方式，游戏开发商非常注重和依赖游戏直播和游戏短视频的平台。游戏开发行业与主播行业形成共生的行业生态。
同样从消费者的角度上来看，由于游戏直播的社交属性，吸引了消费者参与积极性，实际上也刺激了消费者的消费行为。
但如果游戏厂商以外的其他任何主播、平台从事游戏直播都必须要经过游戏开发商的许可，遵守游戏厂商制定的规则，这样必然形成游戏厂商的行业垄断。结果一定是主播、平台在整个市场里失去所有的议价空间，导致高昂的交易成本。观众只能观看游戏开发商自己指定的直播，感受会非常受限。这种方式最终是对市场激烈的竞争机制产生一定的破坏。
因此，不能简单粗暴的一刀切，认为游戏画面就归游戏开发商。应该综合考虑游戏的类型以及玩家在游戏里面空间的大小以及对游戏本身贡献的大小，在一定程度上对著作权进行限制。著作权法应该做一个动态的价值平衡。
宋健法官认为，普通消费者玩游戏是没有问题的，但是当你上了平台，将主播变成了一种以生存和营利为目的的行业，主播展示的游戏作品是游戏内容的时候，肯定会受到著作权法的规制的。此时无非就是设定这个产业的边界，以明确游戏开发者与平台以及主播的利益分配。但无论怎么分配，著作权法所规制的一条就是通过授权“许可使用”。
对于《著作权法》能不能应对新技术在游戏这个领域中挑战？宋健认为，基本规则就是高度依赖于他人的内容作品本身，要取得许可。对于主播直播对游戏的贡献度，应该在许可费这一环节加以考虑，而不能必然产生“合理使用”。
对于行为保全，要进行实质性的判断，否则可能对于被申请人也造成难以弥补的损害。实践中有法官提出先行判决加临时禁令这样的组合拳的方式，即在先行判决中进行实质性判断，临时禁令具有立即执行的效力，这样对权利人是更为有利。同时对被申请人也比较公平合理。
杨明教授谈了网络游戏直播里面有没有“合理使用”空间以及对“合理使用”的判断方法。他说，游戏与直播是上下游的关系，直播产业是受制于这个游戏产业的，或者说直播这个行为是受游戏的版权的限制的。问题产生于上下游之间的控制与反控制，或者说是竞争问题。
很多人认为交易失败的时候，没有“合理使用”空间的，理由无非有两个，一个是说按照著作权法规定，没有哪一种行为能符合这个直播行为，因此不可能构成合理使用。另一个理由是，直播是对游戏作品使用，并且有巨大的盈利，也不可能构成合理使用。
但是“合理使用”实际上就是要解决使用了别人的作品以后，在利用自己作品的过程中是不是构成侵权？这种后续的使用是否还要征得原作者人的同意的问题？如果后续没有用于商业化，不存在问题。如果用于商业化用途，不能以其是否获利作为判断方法。对此，最高人民法院了出台司法指导意见，认为可以对著作权法相关规定予以突破。也可以借鉴美国的“转化性使用”原则来做出判断。但还是没有解决什么样的使用是合理的这样的判断。
对于游戏产业中与直播产业的关系，应该采用经济学的原理，用变量的方法去判断是否“合理使用”。即根据游戏生命周期的不同阶段中双方对彼此贡献度来判断。当然这种判断也要在个案中具体使用。法官也应该使用这种方法来对具体案件作出判断可能更为合适，因为没有一个绝对的对错的问题。实际上“合理使用”是一个反垄断之外的非常好的对著作权人进行控措施。
李勇坚教授认为，游戏直播中主播对于游戏作品的版权使用应该是以构成“合理使用”为主要原则，构成侵权为例外原则，只有在极个别的情况下才构成侵权。
从经济学角度，对游戏与直播的关系关心三个方面的问题，其一是直播是游戏市场一个衍生品市场的话，双方是互补的关系还是替代的关系？第二个关心问题，也是重点，就是交易成本的问题，由此引出“游戏消费者”的理论。“游戏消费者”区别于普通消费者，有社交、展示等方面个性化的需求，“游戏消费者”是参与型消费者，因此，版权费对“游戏消费者”应该加以更多的考量。信息时代，消费者是身份变成生产消费者，打破了版权生产者和消费者二分法的概念。如果承认消费者生产的功能，很多版权的争议就可以解决。“游戏消费者”可以分为消极的消费者、积极的消费者（或者叫微作者）。版权法应该对积极的消费者（或者叫微作者）的创作予以保护，否则可能产生巨大的交易成本，产生寒蝉效应，从而抑制直播市场的发展。也就直接影响了社会的创新，这是违背版权法的本意的。
刘晓春教授认为，对于已经不可阻挡的以年轻人为主的游戏主播，这种以视频创作来表达自我、来进行文艺创作这样的方式予以认可，并且给予他们恰当的尊重，给与一定的空间，给予他们作者的身份地位以及相应利益保障的确认。随着时代变迁，商业模式和人们行为模式的创新、变革，著作权法，包括整个法律制度必须要做的一些调整。
游戏直播是否具有创作性，能否构成合理使用需要区别对待。数字时代，创作，出版，传播都已扁平化和去中心化。在这样一种新型关系中，作为游戏消费者，玩家在对游戏画面展示的过程中，有时候很难区分他是文化产品或者版权内容的接受者、创作者还是传播者。那么，对于玩家在对游戏画面展示的过程中到底算不算独创性？玩家作为消费者是否可以获得作者身份，获取“合理使用”？还要从游戏的类型、玩家游戏直播的目的以及游戏各个发展阶段对整个社会的影响等方面加以区分。
第一，玩家在直播中投入了“转换性使用”应该认为是“创作”。对于一些简单的如“俄罗斯方块”这类游戏，玩家对游戏画面展示时受限程度非常高，基本上没有选择的空间，玩家的创作性无从谈起。随着游戏类型的不停拓展，一些诸如赛车、球类比赛这类竞技类游戏开始出现，玩家在游戏中有了一定的选择的空间。比如在游戏中可以选择角色、选择比赛场次，参与游戏中的竞技比赛。但是这些选择还是基于游戏本身设定的内容。玩家对于此类游戏画面的直播也谈不到“创作”。第三类游戏，玩家在游戏中有了更大的选择的空间。甚至投入了“转换性使用”。玩家可以选择或添加大量原游戏所没有的新的元素，这些新元素往往是玩家自己设计的，玩家之间互相上传到游戏之中的。还有一些游戏，甚至整个设定都是玩家来上传和控制的。在这类游戏画面直播中，玩家的“创作性”就非常强，玩家之间的互动，实际上形成了一定的人际网络，一个新的生态世界。这完全不是游戏商能够事先去设定的，也不被原来游戏的开发者所掌控。这时如果说游戏主要控制者和创作者是游戏厂商可能就过于偏执和极端了。
第二，以直播为业，对直播游戏做出重大编改的行为应认定“具有创作性”。有些玩家，虽然在游戏中有很大的选择空间，但他的行为只是一种玩游戏的过程，他并不关心游戏的画面是什么样的，更关心的是竞技的结果。另一些玩家则是以直播为业，付出巨大精力对直播画面做精心的构思，设计了特定的故事情节，添加了诸多新的元素，重新进行剪辑等。其行为本身就是在“创作”。厂商提供的素材实际上成了玩家创作的工具。
第三、《著作权法》等法律制度设计需要考量游戏直播行业对这个社会的影响。最初游戏直播是比较边缘化的行为，很少被人关注，其行为与其他领域作品使用没有本质区别。但现在通过对游戏的“创作”，游戏直播已经成为人们尤其是年轻人接触了解社会、进行社交，并且表达自我的一个非常重要的方式。我们需要考虑“合理使用”这种特定权属的配置会对这种去中心化的消费者行为这种创作会产生什么样的影响？
新的创作个体，创作的动力是来自于分散的个人，来自于处于弱势的但是又充满朝气的这样的这样一些个体手中。缺乏“合理使用”，抛开经济方面会产生巨额交易成本不谈，从平台竞争的角度和行业产业发展的角度看，著作权实际上是平台在进行竞争，营造自己生态，或者叫实现“控制力”的一个重要因素。由此不只会看到社会福利和效率的丧失，还会看到如果在一个大的平台，或者说是若干个大的平台的控制下，欣赏作品的时候如果没有“合理使用”，就会完全抑制住整个欣赏作品的产生。导致新的创作个体的创作动力的丧失。在这样的大背景下，著作权的作用到底是一种保护创新激励创新的机制，还是更多成为一种平台竞争，扩充他的竞争实力的手段需要去思考。这不仅仅是经济的问题，也是个文化的问题。还是一个整体生态建设的问题。
尹锋林教授则提出网络游戏直播案件中行为保全应该谨慎使用的观点。
实践中，几乎所有游戏著作权纠纷和不正当竞争案件中，行为保全被广泛适用，有的法院也予以受理，从而出现泛化的趋势。行为保全包括诉前保全和诉中保全，在法院做出实质性判决之前，就要求被诉方停止直播行为，本质上属于未审先定的措施。在普通民事诉讼中，或者特殊情况下该措施有必要存在。但是，在知识产权案件特别是游戏直播案件中应该慎重。因为实践中对行为是否构成侵权有很大的争议，在这种情况下就采用这种措施会对相关的个人或企业产生很严重的影响。
以上是六位嘉宾的精彩发言。本次4.26·世界知识产权日主题论坛的三场直播已全部圆满结束。本次主题论坛邀请到了来自司法界、学术界、实务界的多位专家，结合当下社会与行业热点问题，选取了战疫与医药知识产权保护、人工智能应用对知识产权制度的挑战、游戏直播中的著作权问题三个知识产权与其他行业交叉话题，以抖音、头条、西瓜三平台同步直播的方式进行了深入研讨，吸引了众多观众在线观看。后续，基金会还会持续分享前两场活动中嘉宾的精彩发言。
敬请关注“阳光知识产权基金会”抖音号、头条号、西瓜号、微信公众号和官网，观看活动直播回放及嘉宾观点分享。未来，阳光知识产权基金会也将持续关注和支持知识产权与法律热点问题研究等相关公益活动。
微信公众号：北京阳光知识产权基金会
版权归有：北京阳光知识产权与法律发展基金会